刑不可知则威不可测

「刑不可知则威不可测」这句话,出自《左传》,意思是如果法律的细节不为人知道的话,那么它的威力是无穷无尽的。由于法律的细节并不清楚,那么人民并不知道在犯罪以后会收到何种惩罚。一次盗窃可能是关押 10 天,也可能是关押 10 年,甚至是死刑也说不准。此时民众不得不战战兢兢,不敢越雷池一步。当然了,具体是判 10 天还是判 10 年,总不是掷骰子决定的,而是由统治阶级决定的。统治者想要判 10 天,就 10 天,想要判 10 年,就十年。反过来说,如果是统治者犯了杀人罪,判出来罚酒三杯,也未尝不可。

既然做决定的是统治者而不是骰子,那我们就可以知道,所谓「刑不可知」,并不是刑法不被「人」所知,而是刑法不被「黔首」,也就是普通民众所知。统治者心里,自然有他们自己的规则。

再进一步。周朝的历史是漫长的,在这么长的时间里,被统治的民众终归是能摸索出统治阶级的规律的:比如没有背景的人就会被重罚,有背景的人总是能逍遥法外。所以说,倒也不是「刑不可知」,真正的刑法的规则,其实无论是统治者还是被统治者,总归是有数的。所谓「刑不可知」,要害之处在于「刑随心所欲」,也就是自由裁量权。

不过,从子产铸刑鼎开启成文法时代以后,纯粹的「随心所欲」是不存在了,但是部分的「随心所欲」还是在各个时代以各种形式存在的。今天的「刑不可知则威不可测」的形式,是「严格立法,普遍违法,选择性执法」。立法很严格,这导致很多行为都会被包括在违法的范围以内。例如最近常德津市市处分了一个翻墙上黄色网站的人,原因的是 1996 年颁布的 《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》,其中第六条规定

计算机信息网络直接进行国际联网,必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。

由于邮电部早已于 1998 年撤销。因此从严格意义上来讲,所有翻墙的人都是违法的。这就叫「严格立法,普遍违法」。自然,我们的公安部门不会去真的抓所有翻墙的人,而是选择性的抓一两个。这就叫「选择性执法」。选择性执法有时候会给人一种错觉,那就是相关的行为其实是不违法的,这反过来进一步刺激「普遍违法」现象。

不过,「严格立法,普遍违法,选择性执法」这种机制的效果,和「刑不可知则威不可测」的效果不同。后者让人民战战兢兢,前者则不会,反而会让部分人民有点飘飘然,认为某种程度的自由是存在的,不过国家却可以随时以看起来非常「正当」的理由去处分任意一个人。也许只有少数头脑清楚的人意识到了这一点,而这些人不得不保持战战兢兢了。